/第四章 刑法学视野下的金庸武侠小说/

士奸污小龙女这种“鲜花插牛粪”式的悲剧感到痛心。人类情欲，本乎天性，但我国历来重视伦理教化、三纲五常，对于妨害风化的行为，历代均有处罚的规定。近代学者多主张性自由乃人格自由之一，凡有秽德淫行，尤其男女间的不正行为，其情节较重者，均以法律相绳，以端正社会善良风俗，维护固有道德。金庸小说里的情爱世界，不断揭示爱与性、爱与死、爱与仇恨，及爱与宿命的种种情欲纠葛，在《神雕侠侣》一书中，全真教道士尹志平对小龙女的情思欲动，更揭示了爱与人性间的矛盾，值得深入探索。杨过与小龙女本是一对“金童玉女”、天造地设的璧人，但他俩为真情真爱所经历的波折与劫难，最是令人动容。小龙女被丧失理智的欧阳锋点了穴道，却被暗恋小龙女已久的全真教第三代弟子尹志平乘虚而入，小龙女以为是杨过而坦然失身。杨过不知就里，依然叫她“姑姑”，使得小龙女误以为杨过不负责任，伤心失望之余，绝裙而去。杨过不知前因后果，只叫他肝肠欲断、不知所措。他们两人真心相爱、至性至情，却又聚少离多，谁怜小龙女非情失贞之哀？就法论法，杨过和小龙女之间诸多波折，起因还是尹志平乘机奸污小龙女，对其行为该当何罪呢？

    不同国家和地区，对该行为的定罪量刑均不相同。我国台湾地区将其定性为“趁机性交罪”，是指对于男女利用其心神丧失、精神耗弱、身心障碍或其他相类之情形，不能或不知抗拒而为性交的犯罪。台湾地区的“性交”采广义的理解，包括以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为，以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为，即一般所称的“口交”“肛交”等异态性行为或变态性行为，均属刑法上的“性交”行为。台湾地区刑法规定，犯趁机性交罪者，可处3年以上10年以下有期徒刑；犯本罪因而致被害人死亡的，可处无期徒刑或7年以上有期徒刑；致重伤者，可处10年以上有期徒刑；犯本罪因而致被害人羞忿自杀或意图自杀而致重伤者，可处10年以上有期徒刑。2013年9月3日，台湾元大金控董事李岳苍的儿子李宗瑞因下药迷奸多名女性，被台湾地方法院以“乘机性交罪”判处22年4个月有期徒刑，民事赔偿1425万台币（约合293万元人民币）。我国大陆地区没有乘机性交罪，相关行为一律定性为强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。犯强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于奸淫幼女的，以强奸罪定罪并从重处罚。不过，大陆地区司法实践是以“插入”为认定标准的，即男子的生殖器插入到女子的体内即为强奸罪的既遂，至于是否射精与既遂未遂无关。如果强奸的是幼女，则以“接触”为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。强奸男性、“口交”“肛交”等异态性行为或变态性行为，不构成强奸罪，根据情况可能定性为伤害罪、猥亵罪、侮辱罪等。

    严格意义上说，趁机性交罪与强奸罪应该有所区别，前者毕竟存在一方糊里糊涂对对方身份的误解，和直接强行奸污的做法还是有区别的。据《楚天金报》2014年9月报道，湖北团风县一对夫妻吵架，丈夫一脚踹坏房门，未及时修理。结果一名男子半夜轻松入室，盗窃钱财后，将裸睡的妻子强奸。此时被强奸的妻子和小龙女的处境一致，以为实施性交行为的是自己的爱人。趁机性交罪与强奸罪在起诉方式上也不一致，台湾地区刑法中，趁机性交罪原规定为须告诉乃论，但在1999年修正时，鉴于被害人常碍于名节而不提告诉，或告诉后又撤回，致行为人食髓知味，一犯再犯，乃改采为非告诉乃论之罪。大陆地区则比较简单，强奸罪属于八大重罪之一，必然是公诉不允许私了。本案中，按照台湾地区法律，尹志平乘小龙女心神丧失、无法动弹，不能抗拒而为性交，构成趁机性交罪。与刑法普通强制性交罪及加重强制性交罪构成要件不相符合。假设小龙女为顾及名节，而隐忍不提出告诉，台湾地区检察官仍应依法侦查起诉，法院仍应依该条项论罪科刑。当然，必须肯定一点的是，尹志平的行为是一种罪行，就算他不是全真教道士，不必遵守什么淫戒，他的行为，也是一种不可饶恕的罪行。加之其道士身份，全真派以及与之接近的隐仙派等，由于修炼孤身修行的清净丹法，禁止门人婚娶，并将断淫作为修道的重要标准，更不谈与他人性交。因此，尹志平必然要承受法律和门规双重责任，最后其死在小龙女面前，也算是一种忏悔吧！这里面，欧阳锋负有不可推卸的责任，客观来说，欧阳锋等于间接“帮了尹志平一把”。否则，你怕人家偷听，把她赶走就算了，为什么还点住她的穴道呢？传授武功的时间长短也很好配合了尹志平。

    不过，在真实的历史上，尹志平可不是这样的人。尹志平（1169-1251年），为金末元初著名全真教道士。字太和，祖籍沧河北，宋时徙居莱州（今山东莱州市）。生于金大定九年（1169年）。幼颖悟，读书日记千余言。年十四遇马钰，后参丘处机于栖霞，又问《易》于郝大通，受箓法于王处一。丘处机卒时遗命志平嗣教，是为全真道第六代掌教宗师。当掌教11年后，以年老为辞，请李志常代主教席，而隐居修炼。宪宗元年（1251年）春尹志平逝世，中统二年（1261年）诏赠“清和妙道广化真人”，至大三年（1310年）加赠“清和妙道广化崇教大真人”。也许是金庸觉得自己小说对尹志平的描写，有点太过厚诬古人，于是在新版《神雕侠侣》中将奸污小龙女的全真道士改为虚构的甄志丙。

    4.6玩忽职守：赐婚使履职期间试云雨

    【情节】

    《鹿鼎记》第29回“卷幔微风香忽到瞰床新月雨初收”中，记载了韦小宝作为云南赐婚使，带建宁公主到云南和吴三桂之子吴应熊成婚的过程。不过，韦小宝在这里的身份可不仅仅是赐婚使，更像是“试婚使”。

    他回宫不久，便有太监宣下朝旨，封韦小宝为一等子爵，赐婚使，护送建宁公主前赴云南，赐婚平西王世子吴应熊。吴应熊封三等精奇尼哈番，加少保，兼太子太保。

    ……

    待替她接续腿骨上关节时，公主伏在他背上，两人赤裸的肌肤相触，韦小宝只觉唇干舌燥，心中如有火烧，说道：“你给我坐好些！这样搞法，老子可要把你当老婆了。”公主昵声道：“我正要你拿我当老婆。”手臂紧紧搂住了他。韦小宝轻轻一挣，想推开她，公主扳过他身子，向他唇上吻去。韦小宝登时头晕眼花，此后飘飘荡荡，便如置身云雾之中，只觉眼前身畔这个贱货狐狸精说不出的娇美可爱，室中的红烛一枝枝燃尽熄灭，他似睡似醒，浑不知身在何处。

    ……

    一行人缓缓向西南而行。每日晚上，公主都悄悄叫韦小宝去陪伴。韦小宝初时还怕师父和天地会的同伴知觉，但少年人初识男女之事，一个娇媚万状的公主缠上身来，哪肯割舍不顾？便算是正人君子，也未必把持得定，何况他从来不知伦常礼法为何物。起初几日还偷偷摸摸，到后来竟在公主房中整晚停宿，白天是赐婚使，晚上便是驸马爷了。众宫女太监一来畏惧公主，二来韦小宝大批银子不断赏赐下来，又有谁说半句闲话？

    【问题】

    1.如何认定韦小宝与建宁公主的不正当两性行为？

    2.作为赐婚使，韦小宝行为是否构成玩忽职守罪？

    【解读】

    建宁公主（1641-1704年），清太宗皇太极的第十四个女儿。但她为世人所知的是，应该是通过金庸《鹿鼎记》中的描述，她最后成为主人公韦小宝的七位夫人之一。历史上真有一个建宁公主，根据《清史稿》，建宁公主的全名是“和硕建宁长公主”，她是清太宗皇太极的第十四个女儿，应是康熙之姑姑，《鹿鼎记》将她安排成康熙的妹妹。其母为皇太极庶妃察哈尔部蒙古奇垒氏。初号和硕公主。顺治十年（1653年）13岁时嫁给平西王吴三桂之子吴应熊。十四年晋封为和硕长公主。十六年（1659年）12月被封为和硕建宁长公主，后改为和硕恪纯长公主。吴应熊与公主婚后，顺治十年（1654年）授三等子爵，十四年加少保兼太子太保，康熙七年（1668年）晋少傅兼太子太傅。十四年因其父吴三桂反叛清廷，同其子吴世霖皆被清廷处死。吴应熊死后，康熙皇帝经常下诏慰藉公主，谓其“为叛寇所累”。四十三年（1703年）公主去世，时年63岁。不过，《鹿鼎记》中的建宁公主，则是一个有点心理变态的施虐狂兼受虐狂，常常是刚才还打得韦小宝鼻青脸肿、嘴歪眼斜，转瞬间就跪在地上大叫“桂贝勒”了，这里面可能涉及复杂的心理问题。在《鹿鼎记》中，金庸将其改写为一个前明将领毛文龙之女毛东珠和神龙教徒瘦头陀的“杂种”。

    赐婚的对象，历朝历代都有所不同，可以归为以下几类：第一，功臣之后，皇室联姻对象多为功臣的后代子弟，这个是历代皇室的联姻主要对象，建宁公主与吴应熊正是如此。第二，世家大族子弟，这个主要在东晋，唐代比较多见。第三，处于巩固联盟，安抚附属国，清代最为明显，清代公主多嫁到蒙古各部，以科尔沁最多，号称北不断亲。历史上的赐婚很常见，西汉时期，吕后把窦姬赐给文帝，孙吴时的孙权把向姬赐给孙和，唐代宗赐庄宪于顺宗李诵。曹魏灭掉蜀国时，也把蜀国宫人赐配给无妻的将官。后唐时期，庄宗被刘后逼迫，不得不把自己的爱姬赐给元行钦。明朝英宗也曾将孝贞赐给明宪宗朱见深。清帝所选的“秀女”除去作后宫妃嫔以外，也常常赐配给帝王的近支宗亲作妻妾。作为赐婚使，韦小宝与建宁公主在赴云南赐婚途中，多次发生不正当两性行为，显然属于通奸行为。正如第三章中提及的，在我国传统习俗中，男女订定婚约后在结婚前，女方负有贞操义务，不得与他人发生性关系。建宁公主显然违背了贞操义务，属于不守妇道。

    虽然现代社会不同，订婚后与人通奸，只能说明其对爱情不专，对将来的夫妻共同生活造成不利影响，可为男方解除婚约的原因。不过，满族人的贞洁观毕竟与汉族不完全相同。满族的先人女真人，对于未婚女性的性行为基本上是不加限制的，女性可以很自由地和喜欢的男性进行性行为。贞洁观的形成是随着后金政权建立以后，而逐渐形成并增强的。在努尔哈赤和皇太极时期，对女性婚前的性行为仍然没有限制，努尔哈赤和皇太极的后妃就有多位是已婚和丧偶再嫁的女性。这一时期在满族中“收继婚”（简单说就是兄妻弟妹、弟妻兄嫂等婚姻习俗）的盛行，也不允许对满族妇女贞洁的过分要求。满族妇女贞洁观念的形成应是在顺治时期，从顺治开始满族人由于与汉族接触的增加，生活方式和习俗逐步向汉族靠拢。原有的满族妇女较自由的性行为受到了限制，贞洁观念逐步地形成。当然这其中有个过程，但在康熙时期满族妇女已经和汉族妇女的贞洁观念基本接近。可见，从时间上看，建宁公主所处的时代，正是满族习俗向汉族习俗学习、靠拢的过程中，金庸所塑造的刁蛮、不顾贞洁的建宁公主，基本吻合时间上的要求。

    由于婚约与通奸的关系及后果，我们前面一章已经论述，这里不做赘述。这里需要探讨的是，作为赐婚使，韦小宝与建宁公主通奸的行为是否构成玩忽职守罪？玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在客观方面表现为行为人玩忽职守，因而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守行为方式一般为不作为，但有时也可以表现为作为。但玩忽职守罪的主观方面只能出自过失，即行为人应当预见自己不履行或者不正确履行其职责的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见或者因过于自信而没有避免，致使危害结果发生。韦小宝与建宁公主的通奸行为显然不属于过失，而是故意实施的，因而不宜认定为玩忽职守罪，认定为滥用职权罪可能更为合适。滥用职权是指行为人意识到自己在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为。在实际履职过程中，滥用职权经常与玩忽职守发生重合，不易区分。关键还是要看行为人的主观态度，即滥用职权者认识到自己是在滥用职权，对危害结果采取放任的间接故意；而玩忽职守者意识到自己在履行职责，该履行而不履行或不认真地履行，其对危害结果是出于过失。玩忽职守与滥用职权更要看行为人对危害结果的认识程度，如出于间接故意，则属滥用职权，否则则为玩忽职守。

    4.7非法拘禁：任我行令狐冲太湖地狱

    【情节】

    《笑傲江湖》第20回“入狱”中，记载了令狐冲和任我行在太湖地狱匪夷所思的“换位”。这次“换位”是由向问天主导、任我行主演、令狐冲和江南四友糊里糊涂成为配角的一场戏。

    只见那囚室不过丈许见方，靠墙一榻，榻上坐着一人，长须垂至胸前，胡子满脸，再也瞧不清他的面容，头发须眉都是深黑之色，全无斑白。令狐冲躬身说道：“晚辈今日有幸拜见任老前辈，还望多加指教。”那人笑道：“不用客气，你来解我寂寞，可多谢你啦。”令狐冲道：“不敢。这盏灯放在榻上罢？”那人道：“好！”却不伸手来接。

    成功换位后，《笑傲江湖》第21回“囚居”中记载了令狐冲糊里糊涂被囚禁，又无人可以说明的尴尬境地。

    第二次醒转时仍头脑剧痛，耳中响声却轻了许多，只觉得身下又凉又硬，似是卧在钢铁之上，伸手去摸，果觉草席下是块铁板，右手这么一动，竟发出一声呛啷轻响，同时觉得手上有甚么冰冷的东西缚住，伸左手去摸时，也发出呛啷一响，左手竟也有物缚住。他又惊又喜，又是害怕，自己显然没死，身子却已为铁链所系，左下再摸，察觉手上所系的是根细铁链，双足微一动弹，立觉足胫上也系了铁链。

    《笑傲江湖》第22回“脱困”中更是通过任我行的陈述，说明令狐冲被囚两个月所获得的代价。

    那人笑道：“令狐兄弟，委屈你在西湖底下的黑牢住了两个多月，我可抱歉得很呐，哈哈，哈哈！”

    这时令狐冲心中已隐隐知道了些端倪，但还是未能全然明白。

    那姓任的笑吟吟地瞧着令狐冲，说道：“你虽为我受了两个多月牢狱之灾，但练成了我刻在铁板上的吸星大法，嘿嘿，那也足以补偿而有余了。”

    【问题】

    1.是谁对令狐冲实施了非法拘禁行为？

    2.令狐冲在铁牢获益是否能减轻责任？

    【解读】

    《笑傲江湖》中的令狐冲，是一个开始武功低微，但是性格豪爽，又遇到很多机缘，最后练成绝世武功且抱得美人归的人物。有人评价，令狐冲性格的可爱处，是金庸笔下人物之最，他比杨过多了几分随意，比韦小宝多了几分气派，比乔峰多了几分潇洒。令狐冲幼时父母双亡，由华山派掌门岳不群夫妇收为首徒，抚养长大。在赴衡山途中，为救恒山派仪琳，身受重伤。后与华山剑宗夺门之人恶斗，内力大伤，桃谷六仙、不戒和尚胡乱医治，内力尽失，命不久长。五霸冈后遇种种纠缠、恶斗，再受重伤。无意中与魔教向问天联手，共御正邪强敌，伤更加重了。向问天为了拯救命悬一线的令狐冲（当然营救任我行是其主要目的），一起到太湖梅庄会见江南四友，于是引发了一起多人被非法拘禁的案中案。

    非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪侵犯的客体是他人的身体自由权，所谓身体自由权是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权，亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由权利。公民的身体自由，是公民正常工作、生产、生活和学习的保证，失去身体自由，就失去了从事一切正常活动的可能。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”因此，非法拘禁是一种严重剥夺公民身体自由的行为。非法拘禁行为，只有达到相当严重的程度，才构成犯罪。因此，应当根据情节轻重、危害大小、动机为私为公、拘禁时间长短等因素，综合分析，来确定非法拘禁行为的性质。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：非法拘禁持续时间超过24小时的；3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的，司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。

    本案例其实提供了两个非法拘禁的故事情节：一是东方不败委托江南四友非法拘禁任我行；二是任我行巧妙“金蝉脱壳”，使得令狐冲成为被拘禁对象。如何界定东方不败、江南四友的非法拘禁行为的罪与非罪的界限呢？以上最高检的司法解释规定的是，国家机关工作人员非法拘禁行为要求具备一定的情节才定罪处罚，那么对一般主体而言是否应规定一定的标准呢？显然应该如此，否则就会造成一种假象：对一般群众打击严，对国家机关工作人员打击缓。我国现行法律虽然对一般主体实施非法拘禁罪，没有通过相关司法解释规定其立案标准。但从司法实践来看，公安机关对于一般主体涉嫌此罪也参照最高检的规定。因此，东方不败、江南四友虽然不属于国家机关工作人员，对其认定是否涉嫌非法拘禁罪仍然可以参照最高检的规定执行。

    此外，根据最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》和《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，非法拘禁致人重伤或者精神失常的；明知是人大代表而非法拘禁的，或者明知是无辜的人而非法拘禁的；非法拘禁持续时间超过一个月，或者一次非法拘禁十人以上的，视为重大案件。非法拘禁致人死亡的，视为特大案件。任我行虽然被拘禁且被实施捆绑，但并没有造成重伤、精神失常或者死亡的后果，不过被关在西湖底梅庄12年，因此应确定为重大案件。至于令狐冲的被拘禁，东方不败和江南四友并不知情，不应当承担责任。任我行和向问天应该对令狐冲的被拘禁行为承担相应的刑事责任，令狐冲被拘禁了两个月，也构成非法拘禁的重大案件。不过，考虑到令狐冲本来已经奄奄一息、垂死挣扎，如果不是被关在湖底就无法学习吸星大法，有可能早就一命呜呼，因此任我行和向问天的行为其实是在挽救令狐冲的生命，可以功过相抵，减轻或者不追究其刑事责任。

    4.8对象错误：蛮萧峰失手误杀段阿朱

    【情节】

    《天龙八部》第23回“塞上牛羊空许约”中，记载了丐帮帮主乔峰（也就是萧峰）与段正淳解决恩怨的方式。但是很遗憾，结果却是令萧峰大吃一惊。

    电光一闪，半空中又是轰隆隆一个霹雳打了下来，雷助掌势，萧峰这一拳击出，真具天地风雷之威，砰的一声，正击在段正淳胸口。但见他立足不定，直摔了出去，啪的一声撞在青石桥栏杆上，软软地垂着，一动也不动了。

    萧峰一怔：“怎的他不举掌相迎？又如此不济？”纵身上前，抓住他后领提了起来，心中一惊，耳中轰隆隆雷声不绝，大雨泼在他脸上身上，竟无半点知觉，只想：“怎的他变得这么轻了？”这天午间他出手相救段正淳时，提着他身子为时颇久。武功高强之人，手中重量便有一斤半斤之差，也能立时察觉，但这时萧峰只觉段正淳的身子陡然间轻了数十斤，心中蓦地生出一阵莫名的害怕，全身出了一阵冷汗。

    便在此时，闪电又是一亮。萧峰伸手到段正淳脸上一抓，着手是一堆软泥，一揉之下，应手而落，电光闪闪之下，他看得清楚，失声叫：“阿朱，阿朱，原来是你！”

    【问题】

    1.萧峰失手误杀段阿朱的行为是否构成犯罪？

    2.对象认识错误对刑事犯罪定性有什么影响？

    【解读】

    金庸笔下英雄无数，但若论意气之豪迈、行事之光明、胸襟之广阔，唯有萧峰（也就是乔峰）。唯有萧峰，集宽厚豪迈、威严果断、机敏刚毅、内蕴深情、武艺高超、为民舍身于一体，堪称人中之龙、侠之大者！也唯有萧峰最令人唏嘘、扼腕、称绝！萧峰是《天龙八部》里的丐帮帮主。《天龙八部》里的丐帮，比哪部书里的丐帮都有气势，萧峰这个丐帮帮主也当得最气派。阿朱只是慕蓉府里的一个丫头，但萧峰和阿朱却成了相约百年的情侣。阿朱第一次见到萧峰，正赶上萧峰身为帮主，以惊人的武功和不凡的见识应对外部的滋事和内部的反叛，这无疑给阿朱留下深刻的印象。当时，阿朱敢为萧峰出头说句公道话，也给乔帮主留下印象，不然乔帮主不会注意一个小女子。如果萧峰仍是帮主，阿朱依然是丫头，这两个人的情缘怕很难发展。但后来萧峰被认定是异种契丹人，不但不是帮主了，而且成为众矢之的，武林皆欲杀之。这突来的灾变对萧峰而言，真是天降奇祸。也算是祸福相倚，正因为萧峰遇难，才有可能再遇阿朱。两个人与情字联系起来，应是从萧峰为阿朱疗伤时起，萧峰把药涂在阿朱胸脯上，无疑阿朱玉体已被这个男人尽看。这在当时来讲，对女子而言，已与和男人上床无区别。阿朱晕过去，细辨之，痛苦只占一小半，羞不可抑占了一大半。可惜天意弄人，萧峰竟然发现她父亲是他的仇敌，阿朱不忍看他不安心，却又唯恐他惹祸上身，无奈之间，便以己身来化他的怨，为他避祸。阿朱代父亲段正淳受萧峰一掌致死，萧峰痛不欲生、欲哭无泪，瓢泼大雨中，他抱着阿朱冰冷的身子狂奔在雨中旷野，内心万念俱灰，举头无语问苍天，几欲对长天呐喊，却已无力回天……什么是痛，人去情灭肝肠断！

    这里的故事情节，给刑法学提供了一个极好的研究样本：萧峰失手误杀段阿朱的行为是否构成故意杀人罪？故意杀人罪是指故意地非法剥夺他人生命的行为，属于侵犯公民人身权利罪的一种。从古至今的中外各国，故意杀人罪均是故意犯罪中性质最重、社会危害性最大的犯罪之一，也是各国刑法中性质最恶劣的几种犯罪之一。根据我国《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。可见，故意杀人罪的量刑，是从高往低的顺序，立法者倾向刑罚是从重处罚的。情节较轻的故意杀人罪的情形，在司法实践中主要包括：第一，防卫过当的故意杀人；第二，义愤杀人，即被害人恶贯满盈，其行为已达到让人难以忍受的程度而将其私自处死，如父母对于不义的儿子实施这种行为；第三，激情杀人，即本无任何杀人故意，但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而将他人杀死；第四，受嘱托杀人，即基于被害人的请求、自愿而帮助其自杀；第五，帮助他人自杀的杀人；第六，生母溺婴，即出于无力抚养、顾及脸面等不太恶劣的主观动机而将亲生婴儿杀死。但如果是因为重男轻女的思想作怪，发现所生的是女儿而加以溺杀的，其主观动机极为卑劣，则不能以故意杀人罪的情节较轻情况论处。

    萧峰误杀段阿朱的行为，是否符合故意杀人罪的构成要件呢？这里涉及对象认识错误在刑事犯罪定性中的作用。刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。刑法上的认识错误可分为两种：法律上的认识错误和事实上的认识错误。法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质发生误解。表现为三种情况：第一，“假想非罪”。行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。对“假想非罪”原则上不排除罪责，但可以酌情减轻罪责。第二，“假想犯罪”。行为在刑法上并没有规定为是犯罪，而行为人误以为是犯罪。“假想犯罪”不成立犯罪，这种误解对行为性质不发生影响。第三，行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。如某甲盗割正在使用的电线，某甲自以为是盗窃罪，而实际上依法是破坏电力设备罪。这种对法律的误认不涉及行为人有无违法性意识，不影响罪过的有无大小，不影响定罪判刑。

    事实上的认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。对事实认识错误，通说采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”，行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。

    第一，客体错误，指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同（分属不同的犯罪构成）。如甲窃取了乙的提包，回家后打开提包发现里面还有一支手枪。甲窃取提包通常只有盗窃普通财物的故意，而事实上发生了窃取枪支的结果。甲发生的事实错误不仅仅是具体对象的错误而是客体错误。客体错误阻却行为人对错误的事实承担故意的罪责。甲仅在盗窃罪的限度内承担罪责，对误盗枪支的事实不承担故意的罪责。

    第二，对象错误，指行为人预想侵犯的对象与行为人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的（属于同一构成要件）。如甲欲杀乙，却误认丙为乙而杀死了丙。甲预想侵犯的对象是乙；实际侵犯的对象是丙。甲无论是杀了丙或杀了乙，都是剥夺他人的生命，因此甲仍然构成故意杀人罪既遂。

    第三，手段错误，指行为人对犯罪手段发生误用，如甲本想使用毒药杀害张三，但因为误认而错用了一种无毒的药物（手段不能犯未遂）。这种错误不影响罪过的性质。

    第四，行为偏差，又叫作目标打击错误、打击错误，指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。如甲欲杀张三，朝张三射击却击中张三身旁的李四。从现象看，这也是对象错误，但它不是因为辨认错误，而是因为行为本身的误差（枪法不准）。这是一种客观行为错误而不是主观认识错误，不妨碍行为人对误击的目标承担故意罪责。

    第五，因果关系错误，指行为人对自己行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。包括三种情况：行为造成了预定的结果，但误以为没有造成该结果；行为没有实际造成预定的结果，但误以为造成了该结果；知道行为已经造成了预定的结果，但对造成结果的原因有误解。这三种情形的错误对罪责均不发生影响。

    综上，萧峰误杀段阿朱的行为，属于事实上的认识错误中的对象错误。在对象错误的情况下，无论萧峰杀的是段正淳或者段阿朱，都是剥夺他人的生命，因此萧峰仍然构成故意人罪既遂。

    4.9激愤杀人：铁胆庄主周仲英失独子

    【情节】

    《书剑恩仇录》第3回“避祸英雄悲失路寻仇好汉误交兵”中，记录了一场非常凄惨的家庭悲剧。故事背景如下：红花会的四当家文泰来被清朝捕快追赶，躲入西北著名的豪杰周仲英家中地窖，清朝禁卫军统领张召重通过言语刺激，诱使周仲英年仅十余岁的儿子周英杰说出了文泰来藏身之所，从而顺利将文泰来抓走。周仲英回家后追查事情的前因后果。

    周仲英心中打了个突，对儿子道：“你过来。”周英杰畏畏缩缩地走到父亲跟前。周仲英道：“那三个客人藏在花园的地窖，是你跟公差说的？”周英杰在父亲面前素来不敢说谎，却也不敢直承其事。

    孟健雄眼见瞒不过了，便道：“师父，张召重那狗贼好生奸猾，一再以言语相激，说道小师弟若是不说出来，便是小……小混蛋、小狗熊。”周仲英知道儿子脾气，年纪小小，便爱逞英雄好汉，喝道：“小混蛋，你要做英雄，便说了出来，是不是？”周英杰一张小脸上已全无血色，低声道：“是，爹爹！”

    周仲英怒气不可抑制，喝道：“英雄好汉是这样做的么？”

    右手一挥，两枚铁胆向对面墙上掷去。岂知周英杰便在这时冲将上来，要扑在父亲的怀里求饶，脑袋正好撞在一枚铁胆之上。周仲英投掷铁胆之时，满腔愤怒全发泄在这一掷之中，力道何等强劲，噗噗两响，一枚铁胆嵌入了对面墙壁，另一枚正中周英杰的脑袋，登时鲜血四溅。

    周仲英大惊，忙抢上抱住儿子。周英杰道：“爹，我……我再也不敢了……你别打我……”话未说完，已然气绝，一霎时间，厅上人人惊得呆了。

    【问题】

    1.铁胆庄主周仲英是否构成犯罪？

    2.是否需追究周仲英的刑事责任？

    【解读】

    金庸小说的这一段，似乎参照了近代西洋文学中，法国作家梅里美（1803-1870年）的短篇小说《马铁奥·法尔哥尼》的故事情节。小说的主人公马铁奥·法尔哥尼乃科西嘉岛上一方豪侠之士，官府缉拿的逃犯往往寻求他的庇护。但他的儿子年幼无知，经不起捕快的激将法，结果泄露了——个逃犯的藏身之处，触犯了科西嘉人不成文的道德律，也玷污了父亲的英名。马铁奥获知此事后，不由分说将儿子带到一片旷野，让他做完祷告，然后在小孩子的哀求声中，举枪将爱子击毙。当然，梅里美的小说中，马铁奥“孩子就乖乖地跟在后面”这几句描写很容易让人联想起《圣经·创世纪》中亚伯拉罕与以撒“父子同行”燔祭的场面。梅里美在写这篇小说时，极有可能想到过亚伯拉罕杀子这段圣经故事。在这里，周仲英就是马铁奥，周英杰当然就是马铁奥的儿子，张召重自然就是科西嘉岛的捕快。本案中，如何界定铁胆庄主周仲英的行为呢？刑法学理论上，主要存在（间接）故意杀人罪、故意伤害罪（致人死亡）、过失致人死亡罪和意外事件四种争议结果。

    故意杀人，是指故意非法剥夺他人生命的行为。属于侵犯公民人身民主权利罪的一种，是我国刑法中性质最恶劣的少数犯罪之一。我国《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。间接故意指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任，是指行为人对于危害结果的发生，虽然没有希望、积极地追求，但也没有阻止、反对，而是放任自流、听之任之，任凭、同意它的发生。

    故意伤害致人死亡，属于故意伤害罪的结果加重犯，它是指行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或者放任伤害结果的发生，结果却出乎意料地造成了死亡。即对伤害，行为人具有主观上的故意；但对死亡的结果，其主观上具有过失且只有过失。我国《刑法》第234条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本罪的主观方面有致人伤害的故意而没有致人死亡的故意，主观上是故意加过失的双重罪过。

    过失致人死亡罪，是指行为人由于自己的过失而导致他人死亡的行为。我国《刑法》第233条规定，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。所谓过失，在理论上分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。过于自信的过失是指已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免；疏忽大意的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见。

    意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。意外事件是由于不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪，这种情况就是刑法理论中所说的无罪过的意外事件。意外事件虽然在客观上造成了损害结果，但行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失；损害结果的发生是由于不可抗拒或者不能预见的原因引起的。

    铁胆庄主周仲英向对面墙上掷铁胆的行为，显然并无杀人或者伤害的故意，不宜确定为（间接）故意杀人罪或者故意伤害罪（致人死亡）。但如何界定过失致人死亡与意外事件呢？依概念和特点很容易找到两者的相同点，即客观上均存在死亡的结果。不同点在于主观方面，过失致人死亡罪的行为人在主观上具有过失，要么是虽然认识到危害后果有可能发生，但轻信它不会发生，即过于自信的过失；要么就是因为疏忽大意没有认识到危害结果会发生，即疏忽大意的过失；而意外事件，当事人在当时的心智状态下，不可能预见到危害结果会发生，这种危害结果要么是不能抗拒的外力造成的，要么是极端的偶然因素强力介入引起的。区分两者的关键点是行为人主观上是否应当预见到死亡结果的发生，即对于死亡结果有无预见能力和义务。

    行为人主观对于死亡结果有无预见能力和义务以何为据呢？在现实中，只能以主客观相统一的方法进行判断。简而言之，即根据当时客观环境下依行为人的心智状态是否具有预见能力和义务。具体而言，应充分分析以下三个方面：事发当时周围客观存在的宏观和微观环境；根据具有正常生活经验的人在当时的情况下应不应当预见到可能发生死亡的结果；依据具体行为人的心智状态来判断。基于以上分析，虽然周英杰突然扑向父亲怀里的行为无法预测，但是周仲英在屋子里有人（很多人）的情况下，过于自信自己的武艺和对武器的收发能力，将铁胆猛力掷出以实现对他人的震慑和威吓，显然没有充分考虑房间其他人的安全，应当承担过失致人死亡的罪责和相关刑事责任。

    但我国封建社会的定罪量刑显然与现代略有不同，根据《大清律例》“戏杀误杀失杀伤人”部分的规定，过失杀伤人的行为比相互斗殴杀人（戏杀）的处罚要轻，参照斗杀伤罪给付被杀伤之家的赔偿（主要是丧葬及医药费）。而这里周仲英对周英杰的伤害行为由于发生在同一个家庭中的尊亲属对卑亲属身上，行为人周仲英几乎不需要承担什么刑事责任和民事赔偿责任。